O poder administrativo raramente se apresenta sob a forma ostensiva da força. Em regra, se manifesta por meio de procedimentos, pareceres, autorizações, silêncios e decisões revestidas de expressões juridicamente respeitáveis: conveniência, oportunidade, planejamento, restrição orçamentária e interesse público.
Todas essas categorias são legítimas. Nenhuma delas, contudo, é imune ao controle jurisidicional.
Essa é a tensão central subjacente ao Tema 784 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal: até onde se estende a liberdade da Administração para decidir sobre a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas e em que momento essa liberdade deixa de traduzir discricionariedade legítima para se converter em preterição arbitrária?
A resposta pode ser compreendida à luz do mito do labirinto de Creta.
Dédalo e a arquitetura do poder
Segundo a tradição mitológica, o rei Minos incumbiu Dédalo de construir uma estrutura capaz de aprisionar o Minotauro, criatura híbrida cuja existência deveria permanecer oculta. O arquiteto concebeu, então, um labirinto tão intrincado que aqueles que nele ingressavam já não conseguiam reencontrar o caminho de saída.
A força do labirinto não residia apenas em seus muros. Residia, sobretudo, na desorientação.
Cada corredor parecia conduzir a algum destino. Cada escolha produzia novas bifurcações. A construção ocultava o seu centro e impedia que o indivíduo compreendesse a própria arquitetura que o mantinha cativo.
Algo semelhante pode ocorrer no interior da Administração Pública.
O candidato aprovado em concurso, especialmente quando classificado fora do número inicial de vagas, pode ser conduzido por uma sucessão de sinais contraditórios: existem cargos vagos, mas não há nomeação; o órgão reconhece déficit de pessoal, mas afirma inexistir urgência; contrata temporários, mas nega a necessidade permanente; anuncia novo concurso, embora o certame anterior ainda permaneça válido.
Cada ato, isoladamente considerado, pode admitir explicação legítima. O problema surge quando o conjunto revela uma arquitetura decisória voltada a evitar as consequências jurídicas dos próprios atos administrativos.
É nesse ponto que a discricionariedade deixa de funcionar como juízos de conveniência e oportunidade e passa a operar como labirinto institucional.
A controvérsia enfrentada pelo STF
O RE 837.311/PI teve origem em concurso para o cargo de Defensor Público do Estado do Piauí. Os candidatos envolvidos haviam sido aprovados além do número de vagas inicialmente previsto no edital.
Durante a validade do certame, porém, a Administração manifestou interesse em realizar novo concurso para o mesmo cargo. Havia expressivo número de postos vagos, manifestações oficiais reconhecendo a necessidade de novos defensores e planejamento administrativo voltado à ampliação do quadro. O mandado de segurança foi impetrado antes do encerramento da validade do concurso.
A situação, entretanto, não se reduzia à existência abstrata de vagas.
O Defensor Público-Geral havia se manifestado publicamente sobre a necessidade de novas contratações, e uma resolução posterior formalizou deliberações iniciadas ainda durante a vigência do certame, prevendo a nomeação de quarenta defensores.
A questão constitucional era precisa: essa sucessão de atos teria transformado a mera expectativa dos candidatos em direito subjetivo à nomeação?
O fio de Ariadne
No mito, Teseu ingressa no labirinto para enfrentar o Minotauro. Sua força, contudo, não seria suficiente para assegurar o retorno. Mesmo depois de vencer a criatura, permaneceria perdido entre corredores indistinguíveis.
Ariadne lhe entrega um novelo. Preso à entrada, o fio permite reconstruir o caminho percorrido e reencontrar a saída.
No Direito Administrativo, a motivação cumpre função semelhante.
Ela reconduz a decisão ao seu ponto de origem. Permite identificar os fatos considerados, as alternativas existentes e as razões pelas quais determinada solução foi adotada. Sem motivação, a discricionariedade torna-se opaca. O administrado percebe os atos, mas não consegue compreender a lógica que os articula.
O Tema 784 não suprimiu da Administração o poder de planejar seus quadros. Tampouco transformou toda vaga surgida em dever automático de nomeação.
O STF fixou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera, por si só, direito aos candidatos aprovados fora das vagas. A exceção ocorre quando houver preterição arbitrária e imotivada, revelada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do concurso. Essa circunstância deve ser comprovada de forma cabal pelo candidato.
A tese, portanto, preserva a discricionariedade. Mas exige que ela deixe rastros juridicamente verificáveis.
Vaga, necessidade e decisão de prover
A adequada compreensão do precedente depende da distinção entre três realidades.
A primeira é a existência de cargo vago. A vacância demonstra apenas que determinado posto não está ocupado. Não revela, por si só, que deva ser imediatamente provido. O cargo pode ser extinto, transformado ou reservado a uma reorganização futura.
A segunda é a necessidade administrativa. Órgãos públicos frequentemente convivem com déficit de pessoal, sobrecarga de trabalho e insuficiência operacional. Essa constatação, embora relevante, não gera automaticamente direito individual à nomeação.
A terceira é a necessidade objetivada por atos concretos de provimento.
É o que ocorre quando a Administração autoriza nomeações, estabelece cronogramas, inicia novo concurso voltado a preenchimento próximo, contrata pessoas para funções equivalentes ou reconhece formalmente que o serviço exige ingresso imediato de servidores.
O voto condutor distingue a simples vacância da vacância acompanhada de comportamento administrativo orientado ao provimento. A abertura de novo concurso, isoladamente, não basta, pois pode estar destinada a nomeações futuras, posteriores ao encerramento do certame anterior.
Nem toda passagem do labirinto conduz à saída.
O candidato deve demonstrar que os atos administrativos, examinados em conjunto, conduzem a uma conclusão inequívoca: a Administração pretendia e precisava preencher os cargos durante a validade do concurso, mas deixou de convocar os aprovados sem justificativa legítima.
A redução da discricionariedade a zero
O acórdão utiliza a noção de Ermessensreduzierung auf Null, ou redução da discricionariedade a zero.
A expressão pode sugerir, à primeira vista, certa contradição. Se há discricionariedade, como poderia ela ser reduzida a zero?
A resposta está na sucessão dos fatos.
Em um primeiro momento, a Administração dispõe de diversas alternativas juridicamente admissíveis. Pode nomear, aguardar, reorganizar os cargos, rever prioridades ou preparar concurso futuro. Todas essas opções podem ser legítimas.
Mas, se o próprio Poder Público reconhece a necessidade atual, destina recursos, anuncia contratações, promove outro processo seletivo e não apresenta razão coerente para desconsiderar os candidatos já aprovados, o espaço de escolha se estreita progressivamente.
O labirinto deixa de comportar múltiplas saídas juridicamente aceitáveis.
Resta apenas uma: respeitar a prioridade dos aprovados no concurso ainda válido.
A discricionariedade administrativa não é poder sem medida. Deve conformar-se à boa-fé, à impessoalidade, à moralidade, à eficiência e à proteção da confiança.
A Administração pode escolher. Não pode, porém, contradizer sem explicação os pressupostos que ela própria estabeleceu.
O Minotauro da arbitrariedade
No centro do labirinto de Creta estava o Minotauro. No centro do labirinto administrativo está a arbitrariedade dissimulada sob a aparência de decisão técnica.
Ela se manifesta quando categorias legítimas são utilizadas apenas como fórmulas retóricas.
A alegação de restrição orçamentária pode ser válida. Mas deve ser demonstrada. A invocação do interesse público pode justificar escolhas difíceis. Mas precisa ser concretamente fundamentada. O planejamento administrativo pode exigir postergação. Mas não pode coexistir, sem explicação plausível, com atos voltados ao provimento imediato dos mesmos cargos.
Os votos divergentes no julgamento chamaram atenção para o risco de o Judiciário substituir a Administração.
O ministro Roberto Barroso sustentou que, fora do número de vagas, compete em princípio ao administrador decidir se continuará convocando candidatos ou promoverá novo concurso. A imposição judicial de nomeações poderia interferir indevidamente em escolhas administrativas e orçamentárias.
Teori Zavascki observou que necessidade de pessoal não se confunde com disponibilidade financeira. Gilmar Mendes advertiu que previsão orçamentária formal pode não equivaler a recursos efetivamente disponíveis, especialmente em contextos de contingenciamento.
Essas objeções possuem inequívoca relevância institucional.
O controle judicial não pode transformar o magistrado em gestor de pessoal. Sua função não é declarar, por juízo próprio, que determinado órgão necessita de mais servidores. Consiste em verificar se a própria Administração reconheceu essa necessidade e, ainda assim, adotou comportamento incompatível com seus atos e com a ordem constitucional dos concursos públicos.
O Judiciário não deve desenhar o labirinto. Deve impedir que ele seja utilizado para ocultar o Minotauro.
O ônus do candidato
O Tema 784 não instituiu presunção favorável aos candidatos excedentes.
Para quem foi aprovado dentro do número de vagas, o edital constitui promessa administrativa qualificada. A nomeação é a regra, salvo situação excepcional devidamente motivada.
Para quem se encontra fora das vagas, permanece a mera expectativa. Cabe ao candidato demonstrar a preterição.
O ministro Teori Zavascki explicitou essa diferença: quanto aos candidatos situados dentro das vagas, a Administração deve justificar a não nomeação; quanto aos excedentes, compete ao interessado provar que sua legítima expectativa foi violada.
A prova deve ser concreta e concatenada.
Não basta indicar cargos vagos, aposentadorias, sobrecarga de trabalho ou criação legislativa de postos. É necessário relacionar o número de vagas à posição classificatória do candidato, demonstrar a intenção administrativa de provimento e identificar a conduta arbitrária.
Atos de autorização, cronogramas, contratações temporárias, terceirizações, nomeações de candidatos menos bem classificados e editais sucessivos podem constituir elementos relevantes. Mas devem compor uma narrativa probatória coerente.
O fio precisa conduzir efetivamente à saída.
A saída constitucional
O Tema 784 não eliminou todas as zonas de incerteza. Expressões como “necessidade inequívoca” e “preterição arbitrária” continuam dependentes das particularidades de cada caso.
O precedente, contudo, oferece um critério de controle relevante: a discricionariedade administrativa deve ser examinada à luz da coerência dos atos praticados pelo próprio Estado.
A Administração não está obrigada a prover toda vaga existente. Também não pode anunciar a necessidade de provimento, movimentar a estrutura estatal para contratar pessoal e tratar os candidatos do concurso válido como se nenhuma expectativa juridicamente relevante tivesse sido criada.
Dédalo concebeu uma construção destinada a ocultar aquilo que o poder não desejava expor. Ariadne, ao contrário, ofereceu o instrumento que tornava possível compreender o percurso e reencontrar a luz.
Entre ambos situa-se um dos dilemas centrais do Direito Administrativo contemporâneo.
O Estado pode estruturar procedimentos complexos. Pode estabelecer prioridades e realizar escolhas difíceis. Mas deve preservar um fio de legalidade, coerência e motivação capaz de tornar suas decisões compreensíveis, justificáveis e controláveis.
Sem esse fio, a discricionariedade não conduz à gestão pública. Conduz apenas ao centro do labirinto.
Bruno Roger Ribeiro. Advogado e professor. Doutorando e Mestre em Direito Processual e Especialista em Direito Administrativo, Constitucional e Tributário pela PUC-Minas. Graduado em Direito e Filosofia pela PUC-Minas e em Letras pela UNESA. Diretor e Professor do Instituto Educacional Pontes de Miranda e autor de diversos livros jurídicos, com destaque: "Lei 8112 Comentada: entenda o regime jurídico dos servidores públicos federais" e "Comentários à Lei 9784: devido processo legal na Administração Pública", dentre outras. É colunista do Portal Brasil37.
